Le sort des frais et commission d’agence à la lumière du droit de préemption du preneur au bail commercial

Publié le : 26/10/2021 26 octobre oct. 10 2021

L’article L 145-46-1 du Code de commerce, , dispose depuis la promulgation de la loi ALUR du 18 juin 2014 que le preneur à bail commercial bénéficie d’un droit de préférence en cas de cession du local qu’il occupe . Par application de cette disposition,  le bailleur a alors l’obligation d’informer le locataire qui bénéficie alors du droit d’acquérir en priorité le bien, par rapport à tout acquéreur tiers. 

En matière de formalisme, pour que le droit de préemption puisse être exercé par le locataire, le bailleur lui communique par lettre avec demande d'avis de réception, remise en main propre contre récépissé ou émargement, l’intention de céder le bien. Cette notification vaut offre de vente, à condition de contenir les mentions suivantes : 
  • Le prix ; 
  • Les conditions de vente envisagées ;
Cependant, un flou juridique subsiste à ce jour concernant les frais et commissions d’agence immobilière. 

En effet, il est régulier lors des opérations de vente que le bailleur mandate une agence immobilière pour la recherche d’acquéreurs, et c’est lorsqu’un acquéreur se propose que le bailleur communique l’offre de vente au preneur au prix proposé, incluant alors les honoraires d’agence. 

Cette situation a donné lieu à des contentieux entre preneurs et bailleurs, chacun faisant peser sur l’autre le fait d’avoir à supporter la charge de tels frais, à l’instar d’une décision rendue par la Cour de cassation le 23 septembre dernier (n°20-17.799). 

Cette décision opère un revirement de jurisprudence par rapport à la position auparavant tenue par la Cour, qui considérait (Cas. Civ 3ème 28/06/2018 n°17-14.605) que le bailleur lorsqu’il envisageait de vendre son local commercial, devait notifier l’offre de vente au preneur préalablement et sans que cette offre n’inclue les honoraires de négociation. 

Or, le 23 septembre dernier, la Haute Juridiction a cette fois précisé que l’offre de vente notifiée au locataire est valable à la condition qu’elle soit antérieure à la vente avec un tiers.A ce titre, l’existence du droit de préférence n’empêche pas d’accomplir des démarches avec de potentiels acquéreurs, ni de conclure une promesse de vente sous condition suspensive de non exercice du droit de préférence pour le preneur à bail.
D’autre part, la troisième chambre civile précise que l’offre de vente notifiée au preneur du bail commercial peut mentionner des honoraires d’agence, en apportant toutefois une précision fondamentale : le preneur peut accepter le prix proposé, hors frais d’agences. Ainsi la mention des frais et commission d’agence dans l’offre de vente ne rend plus cette dernière nulle. 

La question de règlement des frais et commission d’agence immobilière ne connaît pas de complète réponse, sur le fait de savoir qui doit les régler. Par déduction, il est possible d’envisager que si le preneur est en droit de refuser le paiement des frais d’agence, il appartient au bailleur lié par mandat avec l’agence immobilière, d’avoir à s’en acquitter. 

En tout état de cause, l’article L 145-41-1 du Code de commerce étant une disposition d’ordre public, il paraît inenvisageable d’aménager le droit de préemption par voie conventionnelle, en faisant peser la charge de ces frais sur le preneur. 

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